>>“Điểm danh” những qui định bất cập trong 29 Luật đang gây khó hoạt động sản xuất, kinh doanh 
>> Kỳ 2: Luật Đấu thầu và 2 “điểm nghẽn” làm khó nhà thầu
>> Kỳ 3: Luật PPP bị “làm khó” vì Nghị định hướng dẫn (!?)
 

Thủ tục chuyển đổi loại hình công ty còn phức tạp

Mới đây Công ty TNHH QNY ENERGY có 100% vốn nước ngoài có địa chỉ trụ sở chính tại 109 Trần Cao Vân, thành phố Quy Nhơn, Bình Định có nhu cầu chuyển đổi thành Công ty Cổ phần QNY ENERGY. Lý do chuyển đổi, Công ty này có nhu cầu điều chỉnh bổ sung thành viên góp vốn nhưng tổng vốn điều lệ không thay đổi, thay đổi công suất của dự án từ 40 MWp lên 45 MWp; tiến độ đầu tư bị trì hoãn do thay đổi chủ trương và chính sách điện mặt trời của Chính phủ Việt Nam…

Trước đó ngày 04/6/2019, Công ty này đã được Ban Quản lý khu kinh tế tỉnh Bình Định cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Dự án Nhà máy điện mặt trời QNY do ông Jeong Woo Sang (quốc tịch Hàn Quốc) làm người đại diện pháp luật. Mục tiêu dự án Sản xuất năng lượng tái tạo bằng nguồn năng lượng ánh sáng mặt trời, tại địa điểm khu vực sườn núi phía Tây núi Phương Mai, Khu kinh tế Nhơn Hội, tỉnh Bình Định. Tổng vốn đầu tư dự án 1.612.870.000.000 đồng; được thực hiện trên diện tích 48ha; tiến độ thực hiện DA từ 3/2019 – 6/2020.

Luật sư Lê Hoài Sơn – Văn phòng Luật sư Trung Sơn (Đoàn Luật sư Bình Định) – người đã trực tiếp thực hiện dịch vụ pháp lý theo yêu cầu của ông Jeong Woo Sang, cho biết, để hoàn thành thủ tục chuyển đổi trên, bộ phận có chức năng của Sở Kế hoạch & Đầu tư tỉnh Bình Định đã hướng dẫn ông thực hiện đầy đủ hồ sơ đăng ký công ty cổ phần theo quy định tại Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2020 và Điều 23 và Điều 26 Nghị định 01/2021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp (gồm: Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp; Điều lệ công ty; Danh sách cổ đông; Bản sao của 3 loại giấy tờ… tổng cộng 6 loại giấy tờ). Trong đó riêng thủ tục Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với trường hợp doanh nghiệp được thành lập hoặc tham gia thành lập bởi nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, điều khoản này quy định phải thực hiện theo quy định tại Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành. Ông Sơn cho rằng với quy định này, rất mất thời gian cho doanh nghiệp và còn nhiêu khê.

Luật sư Sơn phân tích: Theo quy định tại Điều 41 Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư thực hiện thủ tục điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trong trường hợp việc điều chỉnh dự án đầu tư làm thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Trường hợp, nhà đầu tư có dự án đầu tư đã được chấp thuận chủ trương đầu tư phải thực hiện thủ tục chấp thuận điều chỉnh chủ trương đầu tư nếu kéo dài tiến độ thực hiện dự án đầu tư mà tổng thời gian đầu tư dự án vượt quá 12 tháng so với tiến độ thực hiện dự án đầu tư quy định tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư lần đầu. 

Đối chiếu với quy định trên, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư của nhà đầu tư Công ty TNHH QNY ENERGY điều chỉnh sang Công ty CP, để đảm bảo thủ tục thay đổi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư còn phải thực hiện thủ tục chấp thuận điều chỉnh chủ trương đầu tư (vì tổng thời gian đầu tư dự án vượt quá 12 tháng so với tiến độ thực hiện dự án đầu tư). Trong trường hợp này thẩm quyền thuộc về Ban Quản lý khu kinh tế tỉnh Bình Định. Tuy nhiên, vì trụ sở chính của Công ty nằm ở ngoài Khu kinh tế tỉnh (trước đây là 109 Trần Cao Vân nay thay đổi tại 278 Nguyễn Thị Định, TP Quy Nhơn) nên theo quy định tại Điều 39 Luật Đầu tư 2020, thẩm quyền điều chỉnh chủ trương đầu tư thuộc về UBND tỉnh Bình Định.

Để thực hiện thủ tục, theo Trung tâm Xúc tiến đầu tư tỉnh Bình Định, nhà đầu tư phải cung cấp được Báo cáo nhanh về kết quả đầu tư dự án bước đầu; báo cáo tài chính đến thời điểm làm thủ tục chuyển đổi; điều chỉnh lại thời gian góp vốn; và văn bản của ngành Điện lực chấp thuận cho đấu nối hòa vào lưới điện quốc gia. Sau khi nhà đầu tư đáp ứng đủ các thủ tục, Trung tâm XTĐT tỉnh sẽ tổ chức cuộc họp lấy ý kiến các sở, ngành có chức năng cho chủ trương về chuyển đổi trước khi trình lên cấp có thẩm quyền quyết định là UBND tỉnh. Như vậy việc điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư của Công ty TNHH QNY ENERGY phụ thuộc hoàn toàn vào kết quả cuộc họp của các sở, ngành có chức năng. Điều đó cũng có nghĩa nếu không vượt qua được “cửa ải” này thì thủ tục chuyển đổi sang loại hình công ty cổ phần của Công ty TNHH QNY ENERGY cũng bất thành… 

Bất cập về thời gian góp vốn và quy định về trách nhiệm của Chủ sở hữu

Mặc dù hiện nay pháp luật không yêu cầu doanh nghiệp, các nhà đầu tư chứng minh việc đã góp đủ số vốn điều lệ đã đăng ký khi đăng ký kinh doanh, tuy nhiên điều đó không đồng nghĩa với việc các nhà đầu tư có thể góp vốn vào bất kỳ thời điểm nào.

Khái niệm vốn điều lệ trong Luật Doanh nghiệp 2020, được hiểu là tổng giá trị tài sản do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp khi thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán hoặc đã được đăng ký mua khi thành lập doanh nghiệp đối với công ty cổ phần. Vốn điều lệ là cơ sở để xác định tỷ lệ phần vốn góp hay sở hữu cổ phần của thành viên, cổ đông trong công ty. Thông qua đó làm cơ sở cho việc phân chia quyền, lợi ích và nghĩa vụ giữa các thành viên, cổ đông trong công ty. Thành viên, cổ đông chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp.
 
Theo đó, Luật Doanh nghiệp 2020 giữ nguyên thời hạn tối đa 90 ngày kể từ lúc công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (áp dụng cho đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp) để thành viên, cổ đông góp vốn thực hiện nghĩa vụ. Thế nhưng, theo khảo sát từ phía cộng đồng doanh nghiệp về thời hạn 90 ngày là quá ngắn ngủi, mặc dù Luật Doanh nghiệp 2020 đã rất “thoáng”, khi quy định đối với vốn góp là tài sản (Điều 47, Điều 75, Điều 113…) không tính thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản vào thời hạn này.

Sẽ rất khó đáp ứng được thời gian đối với DN làm ăn chân chính, có vốn điều lệ đăng ký lớn. Song ở chiều ngược lại, vô hình trung trở thành điều kiện thuận lợi để cho các nhà đầu tư “lách” theo hướng tiêu cực. “Vấn đề là khi nào thì người góp vốn bắt đầu vận chuyển, nhập khẩu hay thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản? Luật đặt ra thời hạn mà không có điểm bắt đầu thì khó mà xác định được khi nào mới hết khoảng thời gian đó. Kẽ hở đó rất dễ tận dụng để kéo dài thời hạn góp vốn, bằng hình thức đăng ký vốn góp bằng tiền mặt nhỏ, đẩy tài sản thật lớn. Hoặc đăng ký vốn ban đầu nhỏ, đăng ký vốn góp thêm lớn hơn vì Luật DN 2020 vẫn không đặt ra thời hạn cho vốn góp thêm”, Luật sư Lưu Bá Khiết (Đoàn Luật sư TP Hồ Chí Minh), nêu quan điểm.

Liên quan góp việc góp vốn, riêng đối với loại hình Công ty TNHH MTV, tại khoản 3 Điều 75 quy định: “Đối với trường hợp thành viên không góp đủ vốn điều lệ trong thời hạn quy định 90 ngày, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; thì chủ sở hữu Công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ bằng giá trị số vốn thực góp. Trường hợp nếu hết 30 ngày kể từ ngày cuối cùng phải góp đủ vốn điều lệ, nếu chủ sở hữu không đăng ký thay đổi vốn điều lệ thì phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty, thiệt hại xảy ra do không góp, không góp đủ, không góp đúng hạn vốn điều lệ”. 

Theo Luật sư Khiết, quy định trên của pháp luật là nhằm để đảm bảo nguyên tắc trung thực khi kê khai, góp vốn điều lệ của người tham gia góp vốn và ràng buộc trách nhiệm của chủ sở hữu công ty khi mà Luật không còn quy định về hậu kiểm về việc đăng ký vốn điều lệ. Tuy nhiên sẽ không khuyến khích các nhà đầu tư lựa chọn loại hình Công ty TNHH MTV để “chọn mặt gửi vàng” nguồn vốn đầu tư. Bởi nếu vì lý do nào đó bất khả kháng, trong thời hạn 30 ngày, chủ sở hữu công ty không đăng ký thay đổi vốn điều lệ thì phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty, thiệt hại xảy ra do không góp, không góp đủ, không góp đúng hạn vốn điều lệ. 

Xa hơn nữa, nếu công ty làm ăn bị thua lỗ thì chủ sở hữu còn phải chịu trách nhiệm toàn bộ tài sản của gia đình. Trong khi các loại hình khác, như Công ty TNHH hai thành viên trở lên, nếu xảy ra rủi ro chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn điều lệ. Quy định trên của Luật DN còn trái với một trong các điều kiện quy định về công nhận pháp nhân của Bộ luật Dân sự 2015 (điểm c khoản 1 Điều 74): “Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình”. Như vậy xét ở góc độ trách nhiệm tài sản của pháp nhân thì thành viên pháp nhân không chịu trách nhiệm thay cho pháp nhân và ngược lại, pháp nhân cũng không chịu trách nhiệm thay cho thành viên của mình. Trong khi đó, Công ty TNHH MTV cũng được xác định là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Kiến nghị 

1. Trên cơ sở dẫn giải về trường hợp của Công ty TNHH QNY ENERGY, Luật sư Lê Hoài Sơn cho rằng, việc yêu cầu nhà đầu tư FDI báo cáo kết quả về thực hiện dự án đầu tư trước khi chuyển đổi loại hình và báo cáo tài chính đến thời điểm làm thủ tục chuyển đổi để có căn cứ đề xuất điều chỉnh chủ trương đầu tư là không cần thiết, nhất là trong bối cảnh dịch bệnh Covid-19 diễn biến phức tạp kéo dài và Chính phủ đang nỗ lực trải thảm mời gọi đầu.

Bởi trên thực tế việc điều chỉnh tiến độ thực hiện dự án đầu tư và điều chỉnh công suất dự án đầu tư không làm thay đổi bản chất của Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, hay nói cách khác không làm thay đổi mục tiêu dự án là sản xuất năng lượng tái tạo bằng nguồn năng lượng ánh sáng mặt trời; do đó không cần phải điều chỉnh chủ trương đầu tư vẫn kiểm soát được tiến độ thực hiện dự án của nhà đầu tư FDI. “Do đó điều luật này nên sửa đổi theo hướng nhà đầu tư có dự án đầu tư đã được chấp thuận chủ trương đầu tư không cần phải thực hiện thủ tục chấp thuận điều chỉnh chủ trương đầu tư”, LS Sơn nêu quan điểm.

2. Liên quan đến việc quy định về thời gian vốn góp (theo quy định tại Điều 75 Luật DN 2020), để không làm khó các nhà đầu tư thực chất, Luật sư Lưu Bá Khiết cho rằng, luật không nên quy định về thời gian góp vốn cụ thể mà nên có quy định mở. Việc điều chỉnh này cũng sẽ tương thích với quy định không bắt buộc phải chứng minh số vốn điều lệ thực góp mà Luật Doanh nghiệp đang theo đuổi để tiệm cận với thế giới.

Tương tự như vậy, về quy định nghĩa vụ của chủ sở hữu trong loại hình công ty TNHH MTV, điều luật trên quy định: “Chủ sở hữu công ty phải góp vốn cho công ty đủ và đúng loại tài sản đã cam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”. Có nghĩa, nghĩa vụ góp vốn của chủ sở hữu phát sinh từ thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và tại thời điểm phát sinh nghĩa vụ góp vốn. Như vậy, khi Công ty TNHH MTV đã có tư cách pháp nhân thì thành viên của pháp nhân cũng không phải chịu trách nhiệm thay cho pháp nhân.

Từ phân tích trên, để tương thích với Bộ luật Dân sự và khuyến khích nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp lựa chọn loại hình Công ty TNHH MTV để đầu tư, Luật sư Khiết đề xuất nên sửa đổi điều khoản này, theo hướng: Nếu chủ sở hữu Công ty góp vốn không đủ, không đúng hạn thì phải chịu trách nhiệm về mặt pháp lý về các nghĩa vụ tài chính của công ty, thiệt hại xảy ra (nếu có) tương ứng với số vốn đã cam kết góp vào công ty. 

Theo https://phaply.net.vn/ky-4-luat-doanh-nghiep-2020-va-mot-so-qui-dinh-gay-kho-khan-cho-nha-dau-tu-a253376.html